تحرير المجلة: تفاوت میان نسخه‌ها

1. کتاب البیوع: طولانی‌ترین بحث تحریر المجله به مباحث خریدوفروش اختصاص دارد. قبل از اشاره به این مباحث باید به این مطلب توجه داشت که نویسندگان مجله قبل از مباحث خریدوفروش، تعدادی از قواعد کلی و مهم مربوط به معاملات را متعرض شده‌اند، اما ازآنجاکه کار آن‌ها ناقص بوده است مرحوم کاشف الغطاء به تکمیل آن‌، اقدام کرده‌اند‌. تعداد قواعدی که در مجله آمده،100عدد است اما مرحوم کاشف الغطاء با اشاره به تداخل این قواعد، آن‌ها را در 4 قاعده مرتب و به ذکر حدود 80 قاعده فقهیه اقدام کرده است؛ قواعدی از جمله اصالة اللزوم و اصالة الصحة در عقود‌، کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، لا بیع الاّ فی ملک، کل ما صحت اجارته صحت عاریته، الشرط جائز بین المسلمین الا ما أحل حراماً أو حرّم حلالاً، التصرف مسقط للخیار، الکفیل غارم، قاعده ید، قاعده غرور، قاعده جبّ، قاعده نفی سبیل، قاعده عموم تکلیف و قاعده اقرار از جمله قواعدی است که به قواعد مجله اضافه شده است.

 

در خود مجله هم قواعدی چون لاضرر و لاضرار، اصالة البرائة، الخراج بالضمان، الغنم بالغرم و من ملک و المشقة تجلب التیسیر، موردتوجه قرار گرفته است.

 

اهمیت و جایگاه والای قواعد کلی در مقام استنباط‌، به‌ویژه در ابواب معاملات که دارای نصوص کمتری می‌باشد کاملاً روشن است و از همین رو مطالعه این قسمت کتاب (به‌ویژه به پژوهشگران فقه و حقوق) توصیه می‌شود.

 

آغاز کتاب بیوع دارای یک مقدمه و شش باب است و همان‌گونه که ذکر شد طولانی‌ترین بخش اثر می‌باشد. در حدود 340 صفحه، مقدمه مربوط به اصطلاحات و کلیات مباحث بیع است و در آن از مباحثی همچون تعریف بیع، بیع صحیح و فاسد، بیع فضولی، تعریف ملک و مال‌، مثلی و قیمی، معنای دین و... بحث شده است‌.

 

باب اول‌: مسائل مربوط به عقد بیع، در پنج فصل موردبررسی قرار گرفته است.

 

باب دوم: مسائل مربوط به بیع و عوضین در چهارفصل مورد تحقیق واقع شده است‌.

 

باب سوم‌: مسائل مربوط به ثمن در دو فصل ارزیابی شده است.

 

باب چهارم: مسائل مربوط به عوضین پس از انعقاد عقد بحث شده است.

 

باب پنجم: در مورد تسلیم و تسلم است و دارای شش فصل می‌باشد.

 

باب ششم: درباره خیارات است و دارای هفت فصل و یک خاتمه درباره احکام خیار است.

 

می‌دانیم که فقها در مورد تعداد خیارات و دسته‌بندی مباحث مربوط به آن اختلاف دارند؛ در مجله هفت خیار با این عناوین ذکر شده است: «خیار شرط، خیار وصف، خیار نقد، خیار تعیین، خیار رؤیت، خیار عیب و خیار غبن»؛ اما در تحریر المجله با ارجاع خیار نقد به خیار شرط و رد وجود خیاری با عنوان خیار تعیین، سه خیار: مجلس، حیوان و تأخیر را مستقلاً طرح کرده است‌. مباحث مذکور در احکام خیار هم تماماً به قلم کاشف الغطاء تنظیم شده است و در آن مسائلی همچون به ارث رسیدن خیار و تلف در زمان خیار و سقوط خیار با تصرف، مطرح شده است‌.

 

سه نکته:

# همان‌گونه که اکثر فقهای متأخر‌، در مباحث مکاسب از کتاب مکاسب شیخ انصاری بهره فراوانی برده‌اند در تحریر المجله هم از کتاب شیخ استفاده فراوانی شده و یکی از منابع اصلی بوده است. لکن دسته‌بندی‌های جدیدی در تحریرالمجله نسبت به مکاسب شیخ وجود دارد که می‌تواند مورد استفاده باشد.

# در پایان باب دوم، تاریخ نگارش مطالب البته تا آن قسمت 27 ذی‌القعده 1359 ذکر شده است و این یعنی نویسنده در آن تاریخ در سن 55 سالگی به سر می‌برده و از تجربیات و پختگی فقهی زیادی برخوردار بوده است.

# مرحوم کاشف الغطاء در صفحه 425‌، از کتاب الاشباه و النظائر شیخ زین بن نجیم از فقهای حنفی مصر متوفی 970ق یاد کرده و ضمن تمجید، از آن به‌عنوان مرجع اصلی قواعد مذکور در مجله نام می‌برد، اما وجود فصلی درباره «احکام جن» اعتراض شدید ایشان را بر می‌انگیزد و ضمن مقایسه آن با کتاب قواعد شهید اول، اثر شهید را از جهت دربر نداشتن این‌گونه مسائل و فروعی که شاید در تمام دهر یک‌بار هم واقع نشود برتر می‌داند.

 

2. کتاب الاجارات: ابتدای جلد دوم با مباحث مربوط به اجاره آغاز می‌شود. کتاب اجاره دارای یک مقدمه در بیان اصطلاحات مربوط به اجاره است و پس‌ازآن، هشت باب قرار دارد:

 

باب اول، درباره ضوابط کلی و اقسام اجاره است.

 

باب دوم، درباره مسائل مربوط به عقد اجاره در چهارفصل است‌.

 

باب سوم، درباره مسائل مربوط به اجرت و در سه فصل تنظیم شده است.

 

باب چهارم، درباره مسائل مربوط به مدت اجاره است.

 

باب پنجم، درباره خیارات است و دارای سه فصل می‌باشد. مؤلف در مقدمه آن خیار مجلس و حیوان و تأخیر را مخصوص بیع می‌داند؛ چراکه ادله آن‌ها ‌عمومیتی نسبت به غیر بیع ندارد؛ اما خیاراتی را که دارای ادلّه کلی می‌باشد عام دانسته و در بحث اجاره هم جاری می‌داند؛ ایشان دوازده مورد را ذکر می‌کند که عبارتند از‌: «خیار شرط، خیار عیب، خیار غبن، خیار اشتراط، خیار تبعّض صفقه، خیار تعذّر تسلیم، خیار تفلیس، خیار تدلیس‌، خیار شرکت، خیار ما یفسد لیومه، خیار وصف و خیار ورثه در مقدار اضافه بر ثلث».

 

باب ششم، درباره انواع مأجور و دارای چهار فصل است. مؤلف بحث اخذ اجرت در برابر واجبات را که از مسائل معروف فقه ماست و موردتوجه مجله نبوده، در فصل آخر این باب آورده است.

 

باب هفتم، درباره وظیفه موجر و مستأجر پس از عقد است و دارای سه فصل است.

 

باب هشتم، درباره مباحث ضمانت و دارای سه فصل است.

 

مؤلف در پایان این کتاب، پنج فرع مهم را که موردتوجه مجله نیست متعرض شده است‌.

 

3. کتاب الکفالة: این کتاب دارای یک مقدمه در تعریف کفالت و سه باب اصلی است:

 

باب اول درباره عقد کفالت است و دو فصل دارد.

 

باب دوم درباره احکام کفالت است و مشتمل بر سه فصل می‌باشد.

 

باب سوم درباره برائت از کفالت است و همانند باب قبل دارای سه بخش است.

 

4. کتاب الحوالة: این کتاب کوچک دارای یک مقدمه در مورد تعریف و برخی از اصطلاحات مربوط به حواله است و پس‌ازآن دو باب وجود دارد: باب اول درباره عقد حواله و مشتمل بر دو فصل و باب دوم درباره احکام حواله است.

 

5. کتاب الرهن‌: این کتاب دارای یک مقدمه و چهار باب است:

 

مقدمه درباره اصطلاحات رهن و تعریف آن می‌باشد.

 

باب اول با سه فصل به مسائل مربوط به عقد رهن می‌پردازد.

 

باب دوم درباره مسائل مربوط به راهن و مرتهن است.

 

باب سوم با دو فصل در مورد مسائل مرهون بحث می‌کند.

 

باب آخر، احکام رهن را در ضمن چهار فصل بررسی می‌نماید.

 

6. کتاب الامانات‌: این کتاب دارای یک مقدمه درباره اصطلاحات مربوط به امانات است و مؤلف در ابتدای آن در مورد مالی که در دست انسان قرار می‌گیرد دسته‌بندی مفیدی ارائه می‌کند: پس‌ازآن سه باب وجود دارد:

 

باب اول مربوط به احکام کلی امانات است و عمدتاً درباره عدم ‌ضمان در امانات بحث می‌کند.

 

باب دوم درباره ودیعه است و دو فصل دارد‌. مباحث جلد دوم تحریر المجله با کتاب ودیعه پایان می‌یابد.

 

سه نکته‌:

# برخلاف مباحث مربوط به بیع، بنای مؤلف از ابتدای کتاب اجاره تغییر می‌کند و نوعاً مباحث را با رعایت اختصار مطرح می‌کند. خود ایشان هم به این تغییر اشاره نموده‌اند. این ناهمگونی می‌تواند به‌عنوان یکی از نقدهای وارد بر نگارش تحریر المجله مطرح شود.

# مرحوم کاشف الغطاء در مسائل این جلد و مجلدات بعد به آرای استاد بزرگوارشان مرحوم آیت‌الله سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (متوفی 1337 ه‌) و عروة الوثقی توجه خاصی دارند.

# همان‌گونه که از آخر کتاب رهن معلوم می‌شود‌، تقسیم‌بندی مؤلف با چاپ موجود تفاوت می‌کند؛ چراکه ایشان در آنجا صفحه 399 چاپ فعلی می‌فرمایند: «پایان جلد دوم و ابتدای جلد سوم را کتاب امانات قرار داده‌ام». البته اینکه ترتیب انتشار یک اثر با تقسیم‌بندی‌های مؤلف متفاوت باشد مطلب تازه‌ای نیست و گاهی ضرورت‌های نشر امروزی آن را الزامی می‌نماید، اما بهتر است تا حد ممکن اثر را بر اساس نگارش و نظر مؤلف منتشر کرد، چراکه احیاناً ممکن است برخی نکات در به هم خوردن ترتیبات، فوت شود. به‌هرحال، ایشان در مقدمه کتاب امانات به برخی از انتقادات مربوط به تحریرالمجله پاسخ داده‌اند.

 

باب سوم کتاب امانات که در ابتدای جلد سوم چاپ جدید است، مربوط به عاریه و دو فصل دارد.

 

نکته قابل‌توجه در مورد کتاب امانات این است که اگرچه معروف در میان فقهای ما این است که ودیعه و عاریه را در کتاب مخصوص به خود ذکر می‌کنند اما برخی از فقها همانند مرحوم علامه در قواعد‌، عنوان بحث را کتاب الامانات قرار داده و در ذیل آن علاوه بر ودیعه و عاریه، بحث لقطه و جعاله را هم قرار داده‌اند.

 

7. کتاب الهبة‌: در این کتاب مقدمه‌ای مربوط به اصطلاحات هبه مطرح شده و پس‌ازآن دو باب وجود دارد:

 

باب اول مسائل مربوط به عقد هبه را ارزیابی می‌کند و دو فصل دارد. باب دوم نیز درباره احکام هبه است و از دو فصل تشکیل شده است.

 

8. کتاب الغصب و الاتلاف‌: این کتاب نیز دارای یک مقدمه درباره اصطلاحات غصب و اتلاف است و پس‌ازآن دو باب وجود دارد:

 

باب اول در مورد احکام کلی غصب است و سه فصل دارد. باب دوم در نیز باره مباحث اتلاف است و از چهارفصل تشکیل شده است.

 

9. کتاب الحجر و الاکراه و الشفعة: ازآنجاکه این سه موضوع در مجله با هم در یک کتاب آمده، مؤلف هم به همان صورت بحث را دنبال کرده‌، اما همان‌طور که در فقه مرسوم است، این سه موضوع از یکدیگر مستقل هستند. درهرحال، این کتاب پس از ذکر یک مقدمه در مورد تعریف هر یک از این سه موضوع، سه باب را ذکر می‌کند و در هر باب یکی از این موضوعات را رسیدگی می‌کند.

 

10 کتاب الشرکة: در این کتاب پس از یک مقدمه کوتاه درباره برخی از مباحث مقدماتی شراکت، هشت باب وجود دارد:

 

باب اول، درباره شرکت در ملک است و سه فصل دارد.

 

باب دوم، نیز بحث قسمت را در نه فصل دنبال می‌کند‌.

 

باب سوم، درباره مسائل مربوط به دیوارها و همسایه در ضمن چهار فصل بحث می‌کند.

 

باب چهارم، درباره شرکت در مباحات بحث می‌کند و دارای هفت فصل است. فصل آخر این باب درباره برخی از مسائل صید - به‌گونه‌ای فشرده - است.

 

باب پنجم، درباره خرج‌ها - نفقات - مشترک در دو فصل بحث می‌کند.

 

باب ششم، درباره شرکت در عقد که مقصود اصلی فقها، از شرکت است بحث می‌کند و شش فصل دارد.

 

با اتمام این باب، جلد سوم کتاب بر اساس چاپ اخیر به پایان می‌رسد‌.

 

دو نکته:

 

اول: غالباً ً این جلد هم همانند جلد دوم مباحث را به‌صورت فشرده پیگیری می‌کند و جز در برخی از موارد مانند بحث احکام غصب - خالی از ‌مباحث تفصیلی اجتهادی است.

 

دوم: معمولاً فقهای متأخر ما در ذیل بحث شرکت، تنها از احکام مربوط به شرکت بحث می‌کنند و مباحثی همچون مضاربه و مزارعه را که در تحریر المجله و البته در جلد بعد ذیل عنوان شرکت و به‌عنوان فصلی از آن مطرح کرده‌، مستقلاً بحث می‌کنند لکن همان‌گونه که در مورد کتاب امانات بیان شد، مؤلف از

 

به‌هرحال، باب هفتم که در آغاز جلد چهارم قرار گرفته است، موضوع مضاربه را در سه فصل موردبررسی قرار می‌دهد.

 

باب هشتم، دارای دو فصل است که یکی به مزارعه و دیگری به مساقات می‌پردازد.

 

11. کتاب الوکالة: مقدمه این کتاب به تعریف وکالت می‌پردازد و پس‌ازآن سه باب قرار دارد که به ترتیب از ارکان وکالت‌، شرایط وکالت و احکام آن بحث می‌کند.

 

12. کتاب الصلح و الابراء: مقدمه این کتاب همانند دیگر موارد، به تعریف موضوع و تقسیم صلح می‌پردازد و پس‌ازآن چهار باب قرار می‌گیرد‌:

 

باب اول، درباره مصالحه کننده و ابراء کننده است.

 

باب دوم، درباره مصالح علیه و مصالح‌عنه و برخی از شروط آن‌ها بحث می‌کند.

 

باب سوم، در ضمن دو فصل درباره مصالح‌عنه بحث می‌کند‌.

 

باب چهارم، احکام صلح و ابراء را در دو فصل بررسی می‌کند.

 

13. کتاب الاقرار: این کتاب دارای چهار باب است:

 

باب اول، درباره تعریف اقرار و برخی از مباحث مقدماتی است‌.

 

باب دوم‌، درباره موارد اقرار صحیح است.

 

باب سوم، ضمن سه فصل درباره احکام اقرار بحث می‌کند.

 

باب چهارم، درباره اقرار کتبی است‌. سپس مؤلف دو بحث اقرار به مبهم و رد و تجدیدنظر در اقرار را مستقلاً مطرح می‌کند و کتاب اقرار با این دو فرع پایان می‌یابد.

 

14. کتاب الدعوی: این کتاب درواقع همان کتاب القضا است و دارای دو باب می‌باشد.

 

باب اول، درباره شروط دعوا و احکام آن است و چهار فصل دارد.

 

باب دوم، درباره حق مرور زمان است. مؤلف در این بخش با قاطعیت، مرور زمان را مُثبت حق نمی‌داند و آن را رد می‌کند‌.

 

15‌. کتاب البینات و التحلیف: این کتاب، ادله مباحث قضا است، اما چون در مجله به‌عنوان کتاب مستقل مطرح شده به این صورت آمده است. پس از مقدمه بسیار کوتاهی درباره تعریف بینه و ید، چهار باب قرار دارد:

 

باب اول، درباره شهادت در ضمن هشت فصل بحث می‌کند‌.

 

باب دوم، درباره حجت و مدرک خطی و قطعی است و دو بخش دارد.

 

باب سوم، درباره تحلیف و مراسم آن است.

 

باب چهارم دارای چهار فصل است و از اختلاف بینات و ترجیح میان آن‌ها و مواردی که مدعی و منکر هر دو باید سوگند یاد کنند بحث می‌کند.

 

16. کتاب القضا‌: پس از مقدمه کوتاهی در تعریف قضاوت و حکم، چهار باب قرار می‌گیرد:

 

باب اول‌، درباره قاضی و اوصاف آن است و چهار فصل دارد. مؤلف در این باب با اشاره به لزوم اجتهاد و عدالت در قاضی از عدم اشاره به آن‌ها گلایه و به اوضاع قضاوت رایج در میان مسلمین اعتراض می‌کند.

 

باب دوم، در ضمن دو فصل درباره حکم بحث می‌کند.

 

باب سوم پیرامون بازنگری در حکم است.

 

باب چهارم، درباره مسائل مربوط به قاضی تحکیم است. با اتمام این باب‌، جلد چهارم هم تمام می‌شود. مؤلف در پایان این بخش موانع متعددی همچون جنگ را عامل مختصر شدن مباحث کتاب عنوان می‌کند و در بخش دیگر تکمیل مباحث احوال شخصیه را وعده می‌دهد. متأسفانه تاریخ این بخش، مشخص نیست تا بتوانیم مدت نگارش را به دست آوریم.

 

17. کتاب النکاح: جلد پنجم و آخر ‌کتاب، با کتاب نکاح آغاز می‌شود. مباحث مفصلی در این کتاب وجود دارد و به لحاظ حجم مسائل آن، چیزی از کتاب مکاسب کم ندارد، اما متأسفانه اکثر فقهای ما به سبب عوامل مختلف نتوانسته‌اند مسائل آن را به‌تفصیل بحث کنند‌. در تحریر المجله هم بحث به همین منوال است و کتاب النکاح به‌صورت فشرده و در حدود شصت صفحه نگارش یافته است. این کتاب سه مرحله و هر مرحله دارای چند بخش است‌.

 

18. کتاب الطلاق و توابع آن: در این بخش‌، مسائل طلاق و توابع آنکه شامل مباحث خلع و مبارات و ظهار و ایلاء و لعان است موردبررسی فشرده‌ای قرار گرفته است. بحث طلاق در دو مرحله ارزیابی شده است: مرحله اول‌، طلاق رجعی و مرحله دوم، طلاق بائن است و هر مرحله نیز دارای چند فصل می‌باشد.

 

19. کتاب الدین‌: مؤلف به‌صورت بسیار فشرده این کتاب را در پنج صفحه نگاشته است‌.

 

20‌. کتاب الوصیة: در این کتاب پس از یک مقدمه در تعریف وصیت، دو مرحله ذکر شده است:

 

مرحله اول درباره وصیت تملیکیه و مرحله دوم درباره وصیت عهدیه می‌باشد. مؤلف، وصیت را برزخی میان عقد و ایقاع می‌داند و بیان خاصی در این زمینه دارد که ملاحظه آن مفید است.

 

21. کتاب الوقف: آخرین کتاب تحریر المجله به موضوع وقف می‌پردازد و پس از ذکر مباحث مقدماتی درباره تعریف وقف و تفاوت آن با حبس و اقسام وقف، هفت فصل ذکر می‌کند که آخرین آن‌ها به بحث حبس و انواع آن اختصاص دارد.

 

متأسفانه تاریخ اتمام کتاب در پایان آن ذکر نشده است و شاید علت آن را بتوان تصمیم مؤلف در مورد تکمیل و بازنگری مطالب دانست‌.

1. معروف است که فقها مسائل فقهی را به چهار دسته عبادات، معاملات، ایقاعات و احکام تقسیم کرده‌اند. خلاصه نظر مرحوم کاشف الغطاء در این بحث چنین است‌:

 

ملاک عبادت که همه انواع آن را شامل شود این است که عمل دارای مصلحتی باشد که سبب محبوبیت آن نزد شارع شود. عبادات سه دسته است:

 

الف) اگر صحت و تقرّب آن عمل، متوقف بر قصد قربت باشد عبادت بالمعنی الأخص است و سه قسم می‌باشد‌: بدنی محض، مانند نماز و روزه و طهارت و اعتکاف؛ مالی محض، مانند زکات و خمس و کفارات و جامع هر دو، مانند حج و عمره.

 

ب) اگر صحت عمل متوقف بر قصد قربت نباشد و خود عمل ذاتاً مقرب و راجح باشد عبادت بالمعنی الخاص است‌؛ مانند جهاد و امربه‌معروف و نهی از منکر و قضا و شهادات. همچنین می‌توان اکثر و بلکه تمام واجبات کفایی را از این دسته دانست‌.

 

ج) تمام اعمالی که دارای رجحان دینی و دنیوی هستند‌، درصورتی‌که با قصد قربت و برای خدا انجام شوند، عبادت محسوب می‌شوند.

 

مفهوم جامع معاملات انشاء می‌باشد و بر دو قسم است:

 

اگر قائم به دو طرف باشد از عقود و اگر قائم به یک‌طرف باشد، ایقاع است. عقود نیز بر دو قسم است:

 

1. عقود اذنی مجانی مانند وکالت، عاریه، ودیعه، هبه و مانند آن.

 

2. عقود تعهدی التزامی که دو دسته است:

 

الف) عقود تعهدی تقدیری، یعنی عقدهایی که اثر ‌آن‌ها در فرض خاصی است؛ مانند مزارعه، مساقاة، مضاربه، سبق و رمایه و جعاله عقدی که اگرچه منشأ در همه آن‌ها منجز است اما به‌هرحال در صورت حصول سود در مضاربه و محصول در مزارعه و هکذا محقق می‌باشد.

 

ب) عقود تعهدی تحقیقی که در آن‌ها منشأ کاملاً منجز و فعلی است‌؛ مانند بیع و اجاره و....

 

2. عده‌ای از فقها در بحث بسیار مهم «لاضرر»، قائل به حرمت ضرر رساندن به دیگران و عده‌ای دیگر قائل به نفی حکم ضرری هستند اما ایشان معتقدند: «لاضرر علاوه بر دلالت کردن بر حرمت ضرر رساندن به دیگران، نفی حکم ضرری در شریعت را هم می‌رساند».

 

3. در مورد معنای ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» پس از نقل تحقیقی از برخی از متأخرین می‌فرمایند:

 

ممکن است مقصود از روایت این باشد که خراج عین به سبب ضمان آن است؛ یعنی هرکسی که تلف شدن عین از مال اوست، خراج و منافع آن عین هم برای او خواهد بود؛ بنابراین حاصل معنای روایت این است که خراج عین برای مالک آن است؛ مالکی که اگر عین تلف شود از مال او خواهد بود و مفاد این قاعده مانند الغنم بالغرم می‌شود....

 

4. در مورد خیار عیب و خیار غبن بحث مفصلی وجود دارد که آیا این دو خیار، فوری هستند یا به‌صورت تراخی می‌باشند‌، برخلاف نظر مرحوم شیخ انصاری که آن‌ها را فوری می‌داند، اما کاشف الغطاء اعتقاد به صحت قول تراخی ‌دارند‌.

 

5. برخی از علما معتقدند که تنها در موارد خاصی می‌توانیم به قرعه عمل کنیم اما ایشان پس از ذکر روایتی نبوی به تعمیم قرعه متمایل می‌شوند.

 

6. بحث مفصلی در فقه پیرامون تعریف مثلی و قیمی وجود دارد و چند دیدگاه در میان فقها مطرح است‌. به نظر مرحوم کاشف الغطاء شایسته است که این بحث از اساس حذف شود؛ چراکه در هیچ تعبیری در قرآن و سنت تعبیر مثلی و قیمی وجود ندارد تا ما مجبور به موشکافی در آن‌ها باشیم و ادله ضمان همانند قاعده ید هم متعرض متعلّق ضمان نیستند و تنها بر این مطلب دلالت می‌کنند که مال در عهده صاحب ید یا متلف و... است و اساساً معنای ضمان، عقلاً و شرعاً و لغتاً و عرفاً چیزی جز تعهد نیست.

 

نتیجه اینکه بر اساس مبنای مذکور، در صورت وجود عین، ضامن باید خود عین را برگرداند و در غیر این صورت باید نزدیک‌ترین چیز را به‌عین که همان مثل است پرداخت کند خواه بر اساس تعریف فقها، مثلی باشد یا قیمی آنچه مهم است صدق عرفی مثل است و در صورت تعذّر یا تعسّر تحصیل مثل، نوبت به قیمی می‌رسد؛ اما اگر بر اساس نظر مشهور عمل کنیم باید بگوییم ضامن در مثلیات تنها ضامن مثل است و پرداخت قیمت کفایت نمی‌کند‌، همچنان که در قیمیات، تنها ضامن قیمت است و پرداخت مثل کفایت نمی‌کند.

 

7. یکی از معضلات فقهی، تعریف ضابطه برای تحقّق عیب در بحث خیار عیب است؛ درحالی‌که عده زیادی از فقهای فریقین معتقدند عیب، نقیصه‌ای است که از قیمت کالا بکاهد، برخی دیگر از جمله مرحوم کاشف الغطاء برانند که تلازمی میان عیب و نقصان قیمت وجود ندارد.

 

8. بحث مفصّلی در تعارض مقوّمین وجود دارد که آیا اقل ملاک است یا اکثر؟ و آیا محل رجوع به قرعه هست یا خیر؟ و دیگر احتمالات و مباحثی که در فقه مطرح است. ایشان همانند برخی دیگر از فقها معتقدند تا حد امکان باید به هر دو نظر عمل کرد و به دو دلیل تمسک می‌کنند:

 

قاعده عدالت و قاعده دیگری که می‌گوید جمع میان دو دلیل متعارض ولو فی الجملة نسبت به اینکه یکی را کاملاً طرح و به دیگری عمل کنیم اولویت دارد.

 

9. برخلاف مرحوم سید محمدکاظم طباطبایی یزدی صاحب عروة که حواله را از ایقاعات می‌داند، کاشف الغطاء با تأیید نظر مشهور از عقد بودن آن دفاع می‌کند و می‌فرماید با توجه به ضابطه‌ای که پیش‌تر برای فرق میان عقد و ایقاع ذکر کرده‌ایم، حواله حتماً جزء عقود است؛ چراکه در ترتب اثر آن انتقال مال از ذمه‌ای به ذمّه دیگر حتماً رضایت طرفین لازم است و انشاء یک‌طرف اثری ندارد‌.

 

10‌. مشهور فقها در صحت هبه شرط کرده‌اند که قبض باید با اذن واهب باشد و در صورت عدم اذن او اثری بر قبض مترتب نیست؛ چراکه این قبض، تصرّف در مال غیر بدون اجازه او و شرعاً حرام است و لذا اثری بر آن مترتب نیست ولی مرحوم سید محمدکاظم یزدی در ملحقات عروة، اذن را شرط تأثیر عقد نمی‌دانند.

 

مرحوم کاشف الغطاء در این بحث از دیدگاه مشهور دفاع کرده و در عین اشاره به وجود مناقشه در استدلال مشهور، آن را قابل‌پذیرش می‌داند.

 

11. ایشان معتقدند که (عاریه) از ایقاعات است، هرچند صورت ظاهری آن مانند عقد باشد؛ چراکه احراز رضایت فعلی مالک در مورد استفاده از مالش برای جواز تصرف و انتفاع کافی است و تمام احکام عاریه در اینجا مترتب می‌شود.

 

12. ضمان غاصب نسبت به منافع غیر مستوفات و همچنین منافع حر‌، یکی از مسائل اختلافی و بحث برانگیز است. به نظر ایشان باید تفصیل داد و در هر مورد که تفویت محقق شود، غاصب ضامن است و در غیر این صورت ضمان منتفی می‌شود‌.

 

13‌. در متن مجله، در تعریف صید چنین آمده است: «حیوانی که از انسان وحشت دارد‌». ایشان این تعریف را با دقت نقد کرده‌اند و می‌فرمایند: «ملاک، استیحاش حیوان نیست بلکه ملاک این است که حیوان ذاتاً ممتنع باشد و بتواند با پرواز یا دویدن از خود حمایت کند‌؛ بنابراین کبوترهایی که در خانه‌ها لانه می‌کنند بااینکه مستوحش نیستند قابل صید می‌باشند‌».

 

14‌. یکی از شرایط سماع دعوی در باب قضا جزمی بودن دعوی است. بر اساس دیدگاه مشهور، دعاوی ظنی و احتمالی مسموع نیست‌. کاشف الغطاء می‌فرماید‌:

 

به نظر من در امثال این‌گونه موارد باید قضیه را به نظر قاضی موکول کرد. اگر از قرائن حالیه و مقالیه به نظر می‌رسد که رد این دعوی سبب تضییع حق می‌شود، سماع آن لازم است اما اگر قاضی می‌بیند که این مورد ذاتاً بی‌ارزش است و هدف خاصی را دنبال نمی‌کند آن را رها کند.

 

15. عده‌ای از فقها یکی از شرایط شاهد را متهم نبودن وی در مورددعوی ذکر کرده‌اند، اما ایشان با اشاره به برخی از روایات معتقدند که این شرط مستقل نیست و به لزوم عدالت شاهد اشاره دارد.

 

16. صورت‌های مختلفی در تعارض دو بینه وجود دارد. یکی از این صورت‌ها که معرکه آرای فقها شده، موردی است که عین در یَد فرد است و شخص دیگر مدعی آن شود و سپس هر دو بر مطلب خود بیّنه اقامه کنند. مرحوم علامه نراقی در «مستند» نُه قول در این بحث نقل کرده است‌.

 

امام کاشف الغطاء معتقد است در این مورد ابتدا باید به مرجحات مراجعه کنیم و در صورت تساوی، بیّنه صاحب ید که اصطلاحاً به آن بیّنه داخل گفته می‌شود مقدم می‌شود.

 

17. مشهور فقها در مسئله اختیار قاضی در باب قضا می‌فرمایند در صورت اختلاف میان مدعی و منکر، حق تعیین قاضی با مدعی است ولی مرحوم کاشف الغطاء می‌فرماید: مسئله دو فرض دارد:

 

اول: اگر مدعی، دعوی را از ابتدا نزد حاکم برده باشد و مدعی علیه با آن فرد مخالف باشد، دو حالت وجود دارد: یا قاضی ‌موردنظر مدعی، اعلم و یا حداقل مساوی با قاضی موردنظر مدعی علیه است که در این حالت قاضی موردنظر مدعی، ترجیح دارد. حالت دوم این است که قاضی موردنظر ‌مدعی علیه اعلم است، در این حالت بعید نیست که ما مختار مدعی علیه را ترجیح دهیم‌. دوم‌: اگر قبل از اینکه مدعی، دعوی را نزد قاضی موردنظر خود ببرد بر سر تعیین قاضی با هم اختلاف داشته باشند و همچنین در صورت تداعی هر دو مدعی باشند اگر یکی از دو قاضی مورد اختلاف، اعلم و معروف‌تر باشند به او رجوع می‌شود و در صورت تساوی حتماً باید به قرعه رجوع کرد.

 

18. در مورد ازدواج دختر باکره رشیده با اشاره به اختلاف فراوان فقها در این مسئله، معتقدند: اصح این است که صحت عقد متوقف بر رضایت خود دختر و ولی او است و تنها در صورت رضایت هر دو نافذ است و در صورت اختلاف میان دختر و ولی حاکم شرع نظر می‌دهد.

 

19. در مورد ازدواج مسلمان با زن اهل کتاب اقوال مختلفی وجود دارد؛ برخی، این ازدواج را مطلقاً ممنوع می‌دانند، برخی دیگر آن را تنها در صورت موقت بودن می‌پذیرند و گروه سوم به‌صورت مطلق قائل به جواز هستند‌. ایشان با اشاره به آیه پنجم سوره مبارکه مائده، نظر اخیر را مورد تأیید قرار می‌دهد.

 

20. در باب وقف، مرحوم سید محمدکاظم یزدی در ملحقات عروة قائل هستند که قصد قربت شرط صحت وقف نیست اما مرحوم کاشف الغطاء قصد قربت را به‌تبع مشهور، شرط صحت وقف می‌داند؛ چراکه وقف اساساً یکی از اقسام صدقه است و فرق اصلی صدقه با هبه در همین است که در هبه قصد قربت شرط نیست اما در صدقه معتبر است.

 

ایشان با نقد این استدلال که وقف کافر هم صحیح است درحالی‌که قصد قربت در کافر محقق نمی‌شود، می‌فرماید: «قصد قربت کاملاً در مورد کافر امکان دارد و لذا این استدلال، نمی‌تواند ناقض معتبر بودن قصد قربت در وقف باشد‌».

 

21‌. بحثی در فقه اسلام مطرح است که آیا شهادت غیرمسلمانان در مورد خود آن‌ها معتبر است یا خیر؟ مشهور علما قائل به عدم قبول هستند و برخی مانند شیخ طوسی آن را می‌پذیرند. در این میان مرحوم کاشف الغطاء دیدگاه خاصی دارد و چنانکه خود ایشان تصریح می‌کند قائلی هم بر آن پیدا نکرده است. ایشان می‌فرماید این مسئله موکول به نظر حاکم است و اینکه آیا در هر موردی برای او از شهادت غیرمسلمان اطمینان حاصل می‌شود یا خیر<ref>ر.ک: رفیع پور، سید محمدمهدی، ص196-221</ref>.